Embarazo, fertilización “in vitro” y despido.

El desafío de lo nuevo.

El sentido común es la cualidad más valiosa en un interprete del derecho, sea este juez o un simple abogado. Es que uno no siempre puede valerse de la doctrina, de los precedentes o de las palabras de la ley, para resolver un problema.

Y esto es especialmente cierto en el campo del derecho y las nuevas tecnologías. A veces se da una situación que la ley directamente no contempla; y otras, esta presenta un matiz que la distingue del común de los casos. Y la ley siempre debe dar una respuesta.

El caso Mayr

Sandra Mayr, una camarera alemana, fue despedida de su trabajo mientras realizaba un tratamiento de fertilización in vitro. En rigor, y como señala la sentencia, fue echada luego de que se fertilizaran los óvulos pero antes de que uno de estos fuera implantado.

Mayr inició acciones judiciales alegando que había sido despedida por motivo del embarazo. Se sabe, que la mayor parte de las legislaciones protegen a la trabajadora embarazada y le otorgan una serie de derechos (Los arts. 177 a 186 de la Ley de Contrato de Trabajo, regulan el trabajo materno en Argentina). Nuestra legislación establece una presunción de que si el despido se produce 7 meses y medio antes o después del parto, el despido tiene por causa el embarazo. Además se castiga al empleador con una indemnización agravada.

El caso llegó a la Corte Europea de Justicia, quien debía determinar si el despido era o no nulo. Cabe aclarar que para la la ley alemana es ilegal el despido durante el embarazo o cuatro meses después de producido este, salvo que el empleador no haya sido notificado. También es ilegal si, producido el despido, la trabajadora comunica el embarazo o parto dentro del término de cinco días.

Pues bien, la Corte determinó que Mayr no gozaba de la protección del despido por embarazo:

“…La prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas establecida en el artículo 10, punto 1, de esta Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a una trabajadora sometida a una fecundación in vitro cuando, en el momento en que se le notifica el despido, ya ha tenido lugar la fecundación de los óvulos de esta trabajadora con los espermatozoides de su pareja, de modo que existen óvulos fecundados in vitro, pero éstos no han sido aún transferidos al útero de la mujer”.

Es que los jueces argumentaron que si se extendiera la protección a estos casos (donde se ha producido la fertilización pero no la implantación), permitiría gozar de esta a trabajadoras que comienzan el proceso (fertilización), y lo posponen indefinidamente.

Sin embargo los jueces señalaron que Mayr podría ampararse en las leyes anti discriminatorias toda vez que las mujeres son las únicas que realizan este tipo de tratamiento: sería entonces discriminación despedir a una por estar realizándolo.

Conclusión. Fertilización in vitro y despido.

La ley, al proteger el embarazo, protege la maternidad. A la sociedad le conviene extender esta protección: la perpetuación es nuestra principal obligación como especie (los evolucionistas dicen, con crudeza, que nada de lo que hagamos una vez que nos reproducimos importa).

Por ello no me parece correcto el fallo. Si la trabajadora fue despedida por causa del comienzo del tratamiento de fertilización “in vitro”, la ley debe ampararla. Cierto es que esto puede dar lugar a abusos pero, para combatirlos, basta la prudencia de los magistrados al resolver caso por caso.

Sin embargo esta sentencia deja abierta una ventana: ampararse no en las leyes que protegen el embarazo sino en aquellas que penan la discriminación. En tal sentido, es interesante hacer notar que en nuestro país el castigo impuesto al despido discriminatorio es aún mayor que el que corresponde al por embarazo: en el primer caso, la pena es una indemnización agravada (art. 178 ley 20.744); y, en el segundo, el castigo es la reincorporación y pago de los salarios caídos (ver Ley 23.592 y fallo “Greppi“).