Otra vez Google: American Airlines se suma a la lista de sus enemigos

Otra vez me toca hablar de Google. Es que esta compañía tiene la habilidad de granjearse enemigos poderosos. El último en sumarse a la lista es American Airlines. ¿Su problema? Google AdWords

Publicidad a través de la red.

Cualquiera que haya buscado información a través de Google se habrá dado cuenta que, además de arrojar los resultados de búsqueda, este sitio provee una serie de links llamados “enlaces patrocinados”. El sistema no funciona al azar. Qué enlace patrocinado se publica y su lugar en la lista depende de diversos factores: el término ingresado, el lugar geográfico desde donde se inicia la búsqueda, la cantidad de clicks ya recibidos, el dinero invertido, o una serie de términos, elegidos por el anunciante, que “desencadenan” la pauta.
Me detengo en esto último y lo ilustro con el siguiente ejemplo: una empresa, digamos American Airlines, puede solicitar que se paute su publicidad cuando alguien ingrese palabras determinadas, por ejemplo: pasajes aéreos.
Hasta ahí todos felices: el anunciante porque llegó a un posible cliente, el usuario porque puede recibir mejores resultados y Google porque se sigue llenando los bolsillos
El problema es que muchas empresas eligen como término desencadenante de la pauta la marca de un rival ¿Constituye esto una infracción a la ley de marcas?
American Airlines dice que sí y por eso demandó a Google.

Los antecedentes.

El caso más antiguo que conozco, (del que me enteré a través de ciberderecho), es una demanda entablada por Louis Vuitton, el fabricante de carteras, en contra de Google. Si bien no conozco los fundamentos, lo cierto es Google fue condenada a abstenerse de usar esta marca para esos fines y a pagar una multa.
El siguiente caso es 1800 Contacts c. Whenu.com, (sentencia del 27/06/05). 1800 Contacs demandó a Whenu.com, una compañía que emplazaba publicidad a través de ventanas emergentes (pop-ups), porque sostuvo que, al entrar a su sitio los usuarios recibían publicidad de sus rivales, a través de una ventana emergente, y ello sucedía, precisamente, porque Whenu utilizaba la marca del demandante como desencadenante de la pauta de la competencia.

Al final, pese a tener suerte en instancias anteriores, se rechazó la demanda. Y se la rechazó, entre otros argumentos, porque el tribunal sostuvo que no hubo infracción a la ley de marcas por la sencilla razón de que no se usó la marca. Los jueces señalaron que el uso interno de una marca que no se exterioriza al público, es una situación análoga a los pensamientos de un individuo sobre ella. No puede ser causa de una demanda de infracción de la ley de marcas a la que solo le interesa el uso de estas en relación a la venta de bienes o servicios de una manera que pueda llevar al consumidor a confundir un producto con otro.
Otro antecedente es GEICO c. Google, (sentencia del 08/08/05). Este caso es importante ya que los hechos son similares a los que motivaron la demanda de American Airlines. No resuelve el fondo de la cuestión,(es decir si Google violó la ley de marcas), sino que rechazó la demanda porque señaló que el demandante no logró probar que el sistema de publicidad de Google cause confusión a los consumidores.
Sin embargo, el fallo dejo abierta la puerta para que Google si responda en aquellos casos en que en el texto del enlace patrocinado aparezca una marca ajena. Google prohíbe esta practica pero, como el proceso de Adwords es automático, puede ocurrir.

Conclusión.

Como informó hace mas de cuatro años el sitio especializado Cnet, la demanda de American AIrlines es una consecuencia del cambio de política por parte de Google. Hasta ese año, Google retiraba la publicidad cuando una compañía reclamaba que una rival estaba usando una marca propia como término desencadenante. Ese año la estrategia cambió, y ello porque Google, que deriva la mayor parte de su ingreso de la publicidad mediante los enlaces patrocinados, decidió ser un tanto más agresivo en esta materia.
Es decir, el equipo de abogados del buscador tuvo bastante tiempo para pulir sus argumentos.
Por mi parte pienso – sin ser un especialista en derecho de marcas – que Google ganará esta partida toda vez que en los hechos no utiliza (y por esto entiendo un uso que el consumidor pueda conocer), una marca ajena. Por eso, creo que por el lado de la infracción al derecho de marcas no hay como pegarle.
Pero eso no significa que Google no este violando alguna ley al permitir y beneficiarse de este tipo de practicas. Si yo tuviera un caso semejante entre manos utilizaría la ley de defensa de la competencia, que en su artículo 9 reza: “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”. Por el lado del ocultamiento creo que hay una ventana, si bien pequeña, para dar batalla. Esto viene a cuento ya que recientemente la Comisión Australiana de la Competencia y el Consumo, (ACCC, son sus siglas en inglés), demandó a Google acusandolo de que su sistema publicitario engaña a los consumidores.

Nota del 08/03/08: Un fallo reciente del Reino Unido da la razón a los buscadores.

Nota del 21/07/08: El sitio especializado Techdirt informa que American airllines y Google llegaron a un acuerdo extrajudicial que pone fin al pleito. Si bien sus términos no trascendieron, Eric Goldman (especialista americano en la materia), señala que Google no modifico su pauta publicitaria. Tal parece que American Airlines se retiró sin dar batalla.